O p i n i a  p r a w n a wykonana na zlecenie Zarządu Regionu Łódzkiego OZZL, reprezentowanego przez Przewodniczącego dra Sławomira ZIMNEGO.

Pytanie 1. Czy pracodawca może zatrudniać lekarza 10 godzin i 5 minut jako nadgodziny na tydzień, tj. 520 nadgodzin w ciągu roku? Kodeks pracy art. 138 i art. 151 określa dozwoloną ilość godzin na miesiąc i w ciągu roku. Nasuwa się pytanie, czy pracodawca powinien zatrudnić więcej pracowników celem uniknięcia planowanych nadgodzin lub wprowadzić klauzulę opt-out celem uniknięcia nadgodzin?

Odpowiedź: Ustawa o zakładach opieki zdrowotnej z 13 sierpnia 1991 r., w wersji nadanej jej nowelą z 24 sierpnia 2007 r., ustanawiając podstawowy tygodniowy czas pracy lekarzy (i innych pracowników medycznych wymienionych w art. 32g pkt 1 tej ustawy) w wymiarze 37 godzin 55 minut - w związku z art. 131 $ 1 kodeksu pracy, który to przepis przewiduje, że tygodniowy czas pracy łącznie z godzinami nadliczbowymi nie może przekraczać przeciętnie 48 godzin w przy-jętym okresie rozliczeniowym - istotnie daje pracodawcy możność żądania od lekarza (bez pytania o jego zgodę) wykonywania pracy do 10 godzin i 5 minut ponad tygodniową normę podstawową. Jednakże z tego nie można wyprowadzać wniosku, że w skali roku pula godzin nadliczbowych mogłaby równać się iloczynowi 10 godzin 5 minut i liczbie tygodni w roku. W odniesieniu do tej grupy pracowników nadal obowiązuje bowiem roczny limit 150 godzin nadliczbowych, chyba że wyrazili oni, w formie pisemnej, zgodę na pracę powyżej 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Wynika to wyraźnie z art. 32ja ust. 1 znowelizowanej ustawy o ZOZ, w którym to przepisie dyspozycja stanowiąca, iż ,,art. 151 $ 3 Kodeksu pracy nie stosuje się", występuje po formule ,,o wyrażeniu zgody". Ujmując rzecz inaczej, art. 151 $ 3 Kodeksu pracy (przewidujący limit 150 godzin nadliczbowych rocznie) nie miałby zastosowania do danego pracownika - dopiero jeśli ten wyraziłby zgodę na pracę powyżej 48 godzin na tydzień. Mówiąc o puli godzin nadliczbowych trzeba by uwzględnić oczywiście okres korzystania przez pracownika z urlopu wypoczynkowego i przypadki usprawiedliwionej nieobecności w pracy. Nadto w uwagach tych pomijam przemilczaną na ogół kwestię, czy i jaki wpływ na wymiar godzin nadliczbowych ma święto uznane ustawowo za dzień wolny od pracy, przypadające w innym dniu tygodnia niż niedziela (art. 130 $ 2 kodeksu pracy).

Pytanie 2. Czy pracodawca ma obowiązek zapłacić za 7 godzin i 35 minut w czasie odpoczynku po pełnionym dyżurze w zakresie klauzuli opt-out i ten czas wliczyć do czasu pracy?

Odpowiedź: Czasu odpoczynku po dyżurze, jak i po normalnym dniu pracy, nie zalicza się do czasu pracy (niezależnie od tego czy pracownik podpisał tzw. klauzulę opt-out), ale nie znaczy to, że pracodawca może z tego tytułu odliczyć od wynagrodzenia za pracę kwotę odpowiadającą podstawowej normie czasu pracy.

Pytanie 3. Czy pracodawca może samowolnie zmieniać rozkłady czasu pracy z 7 godzin i 35 minut na tryb pracy zmianowej lub tryb pracy równoważnej bez dokonania wypowiedzenia warunków pracy, a niejednokrotnie i płacy?

Odpowiedź. Trudniej sformułować jednoznaczną opinię w sprawie objętej pytaniem 3-cim. Wielu autorów uważa, że rozkład czasu pracy należy do tych materii, co do których więcej do powiedzenia powinien mieć pracodawca niż pracownik. Bo to pracodawca jest organizatorem procesu pracy (głównie we własnym interesie) i odpowiada za tę organizację. Ale zaznaczmy, że dla pracownika również ważna jest świadomość i pewność co do możności organizowania ,,swego życia" poza godzinami obowiązkowego ,,pobytu w zakładzie pracy". Zgodnie z art. 150 kodeksu pracy systemy i rozkład czasu pracy (w litera-turze na ogół pojęciem ,,rozkład czasu pracy" obejmuje się też ,,system czasu pracy") ustala się w układzie zbiorowym pracy lub regulaminie pracy. Zaznaczmy od razu, że rozkład czasu pracy ustalony w układzie zbiorowym pracy nie może być zmieniony regulaminem pracy. Jest to bardzo ważne, bo regulamin pracy w przeciwieństwie do układu zbiorowego pracy - może w pewnych warunkach (gdy pracodawca nie osiągnie consensusu ze związkiem czy związkami zawodowymi co do treści regulaminu) być ustanowiony przez samego praco-dawcę. Nadmienię tylko, że rozkład czasu pracy może być także wprowadzony na drodze obwieszczenia wydanego przez pracodawcę, ale wchodzi to w grę rzadko i chyba nie będzie występować w publicznych ZOZ. Zresztą przepisy stanowią, że obwieszczenie, co do jego wejścia w życie, podlega regułom dotyczących regulaminu pracy. Rozkład czasu pracy, jak i poszczególne jego elementy mogą być też określone w umowie o pracę. Jakkolwiek nie ma odrębnego przepisu, który by to regulował, ale możliwość taką wyprowadza się z ogólnych zasad prawa i jest ona powszechnie akceptowana, z tym że niektórzy autorzy wymagają wyraźne-go postanowienia (zastrzeżenia) umowy w tej materii; w przeciwnym razie - prawo do ustalania rozkładu czasu pracy przyznają pracodawcy. Moim zdaniem, walor ,,ustalenia umową" należy przypisać nie tylko zawartym w umowie wy-raźnym (expressis verbis) sformułowaniom, np. że każdy dzień pracy (danego pracownika) będzie zaczynał się o godzinie 9. Z okoliczności może wynikać, że pracownik miał prawo uważać, iż stosowany rozkład czasu pracy stanowi warunek umowy pracę, np. gdy dany rozkład czasu pracy był stosowany w dacie podjęcia pracy przez pracownika u danego pracodawcy i obowiązuje przez wiele lat. Reasumując uważam, że jeżeli rozkład czasu pracy czy też wchodzące w rachubę dane jego elementy są objęte umową, to niezależnie od tego czy porozumienie stron umowy w tej materii jest wyraźne, czy zostało przyjęte w sposób dorozumiany, pracodawca nie może jednostronnie dokonać zmiany takiego rozkładu czasu pracy. A zatem, przedłużenie dobowego wymiaru czasu pracy do 12 godzin i /lub wprowadzenie pracy zmianowej wymagałoby porozumienia bądź wypowiedzenia zmieniającego.

Pytanie 4. Czy pracodawca może zatrudniać swoich pracowników poprzez prywatne firmy zewnętrzne (zatrudnienie na dyżurach i zatrudnienie w nadgodzinach celem uniknięcia podpisania klauzuli opt-out)? Firmy te są finansowane z pieniędzy publicznych i zatrudniają pracowników poniżej stawek wynikających z ich stawek zaszeregowania. Jest to drugi pracodawca w tym samym miejscu pracy na wykonywanie tych samych czynności, co w godzinach etatowych.

Odpowiedź. Jak, sądzę, występujące w pytaniu określenie ,,prywatne firmy zewnętrzne" odnosi się do ,,agencji pracy tymczasowej", które mogą zawierać umowy o pracę z osobami fizycznymi, kierując je jednocześnie do wykonywania pracy u podmiotu trzeciego (w polskim systemie prawnym ten podmiot, u które-go skierowany pracownik wykonuje pracę, nazywa się ,,pracodawcą użytkownikiem). Jakkolwiek jest to zagadnienie sporne, w praktyce przyjmuje się, że agencje mogą na tej drodze zawierać z osobami fizycznymi także umowy cywilnoprawne (tzw. kontrakty). Odpowiedź na pytanie czy pracodawca może zatrudniać własnych pracowników za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej, jest jednoznaczna. Odpowiedź ta jest przecząca. Wynika ona z art. 4 obowiązującej ustawy z dnia 9 lipca 2003 r., stanowiącego, że określony podmiot nie może być pracodawcą użytkownikiem wobec osób, z którymi pozostaje w stosunku pracy. Uważam, że wykluczenie to odnosi się również do ,,własnych pracowników", gdyby kierowani byli na podstawie umowy cywilnoprawnej (robię o tym wzmiankę ze względu na praktykę zawierania przez agencje umów cywilnoprawnych). Nie ma natomiast żadnych przeszkód prawnych do zatrudniania ,,na dyżury" pracowników innych jednostek organizacyjnych, z którymi to pracownikami agencja zawiera umowy o pracę.

Pytanie 5. Czy dopuszczalne są kontrakty na „dyżury” bądź kontrakty „całościowe – praca etatowa plus dyżury” dla lekarzy pracujących w publicznych ZOZ-ach?

Odpowiedź. Sprawa stosowania umów o oświadczenie usług, regulowanych prawem cywilnym, do zatrudniania lekarzy - jest złożona, przy czym odnosi się to zarówno do ,,zatrudnienia podstawowego", jak i do ,,zatrudnienia na dyżury lekarskie". Wiadomo, że w praktyce umowy takie są stosowane. W literaturze i w orzecznictwie na ogół wyklucza się zawieranie kontraktów cywilnoprawnych z ,,własnymi pracownikami"; umowy te uznaje się za nieważne z ,,powodu obchodzenia" na tej drodze przepisów ochronnych prawa pracy - głownie w zakresie czasu pracy i wynagrodzenia. W płaszczyźnie formalnoprawnej podstawowe znaczenie dla oceny, czy możliwe jest zawarcie cywilnoprawnej umowy o świadczenie usług, ma art. 22 1 - 1 Kodeksu pracy i - w związku z tym - właściwości pracy świadczonej na podstawie umowy o pracę, różniące tę umowę od umowy zlecenia rozumianej szeroko, czy też inaczej mówiąc - umowy o świadczenie usług na warunkach zlecenia. Według cytowanego przepisu, i $ 2 wymienionego artykułu, nie można zawrzeć umowy cywilnoprawnej, jeśli zatrudnienie spełnia cechy stosunku pracy. Zawężając uwagi do zatrudniania lekarzy, wyrażam pogląd, że można zawrzeć z lekarzem umowę cywilnoprawną tylko wtedy, gdy czynność czy czynności, jakie lekarz ma wykonywać, da się z góry konkretnie oznaczyć (zaznaczmy: oznaczyć w sensie ,,określić" konkretnie, a nie co do rodzaju). W innych sytuacjach wchodzi w grę zatrudnienie pracownicze.

Prof. dr hab. H. Lewandowski

Łódź, dnia 6 lutego 2008 r.

• « poprz.
• nast. »